?一、法律依據(jù)

《民法通則》第58條規(guī)定下列民事行為無效：1.無民事行為能力人實施的；2.限制行為能力人依法不能獨立實施的；3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；5.違反法律或者社會公共利益的；6.經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；7.以合法形式掩蓋非法目的的?！逗贤ā返?2條，1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的的強制性規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第52條，第五項規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第4條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

二、實踐建設(shè)工程施工合同無效的類型

（一）合同主體不適格

建筑施工事關(guān)重大，施工人有無相應(yīng)資質(zhì)關(guān)系到當(dāng)事人履約能力、施工質(zhì)量等。沒有資質(zhì)、低于相應(yīng)級別資質(zhì)或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，均為無效合同?！督ㄖā返?3條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，方可在其資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事建筑活動。實踐中，有相當(dāng)一部分施工合同由自然人與發(fā)包方所簽訂，由于自然人沒有相應(yīng)的資質(zhì)，所以這類合同均應(yīng)當(dāng)認定為無效。

（二）違法招標(biāo)、投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同或者建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同

在招標(biāo)方面，這一點在案件審理中較易被疏忽，由于目前并非所有的建設(shè)工程都需要招標(biāo)，《招投標(biāo)法》第3條，在以下建設(shè)項目包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)。1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。《招投標(biāo)法》第50條，第52條，第53條，第54，第55，第57條規(guī)定了六種無效的情形。主要存在于招標(biāo)過程中招投標(biāo)人相互串通、弄虛作假等行為，若中標(biāo)無效，則當(dāng)事人由此簽訂的施工合同必然無效。

表現(xiàn)為：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價的，致使定標(biāo)困難或者無法定標(biāo)的；招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的；國家重點建設(shè)及大型建設(shè)工程公開招標(biāo)的，其投標(biāo)單位少于3家議標(biāo)。

（三）違法分包，非法轉(zhuǎn)包建設(shè)施工合同

《合同法》第272條，

發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第7條，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位，不得將工程肢解發(fā)包。第78條，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

本條例所稱的肢解分包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的的承包單位的行為。建設(shè)工程可以分包，但是不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。

從上述條文并結(jié)合實踐來看，違法分包表現(xiàn)在：1.建設(shè)單位在與施工單位簽訂合同時就將以施工單位的名義將工程肢解分包給其他單位。也就是說施工總承包單位中標(biāo)之后，建設(shè)單位憑借其權(quán)利在施工建設(shè)合同中將工程肢解，美其名曰為總包單位同意同意工程分包。實際上是變相肢解工程；2.總包單位將工程分包給不具有資質(zhì)等級的施工單位；3.建設(shè)工程合同中又未約定，又未經(jīng)總包單位認可，總包單位將其承建的部分工程交由符合資質(zhì)的單位完成，也就是說，總包單位進行工程分包，哪怕分包單位是符合資質(zhì)條件，也需經(jīng)過總包單位認可或同意。4.分包單位將其承包的建設(shè)工程再次分包。5.總承包單位將其建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包給其他合資質(zhì)單位。也就是說不論怎樣分包，中標(biāo)工程的結(jié)構(gòu)主體部分必須由中標(biāo)單位完成。

非法轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并非退出原合同關(guān)系，其本質(zhì)屬性是，轉(zhuǎn)包人不履行合同中全部的工程建設(shè)任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成合同中約定的工程任務(wù)，實際是構(gòu)成了新的事實合同關(guān)系。

實踐中表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)包人通過名約所謂的內(nèi)部承包來達到掩蓋的非法轉(zhuǎn)包行為。比如，轉(zhuǎn)包人不在工地成立項目部，或者說成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)?；蛘哒f雖然派駐人員，但是人員并非中標(biāo)單位內(nèi)部的人員等。

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